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El reciente fallo del Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto la importancia de la igualdad de trato fiscal en el contexto de la Unión Europea. La decisión, emitida el 24 de marzo de 2025, aborda la cuestión de la discriminación fiscal hacia los fondos de inversión no residentes, destacando su relevancia en el marco de la libre circulación de capitales.

Discriminación fiscal y libre circulación de capitales

El Tribunal Supremo ha determinado que la normativa fiscal española, que aplica un tratamiento diferenciado a los fondos de inversión no residentes, infringe el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Este artículo garantiza la libre circulación de capitales entre los Estados miembros y con terceros países.

Hechos relevantes del caso

La controversia se originó a raíz de una inversión realizada en 2013 por el Mora Heritage Fund FI, un fondo domiciliado en Andorra, en acciones de empresas cotizadas en España. Este fondo recibió dividendos que fueron gravados con una retención del 21% bajo el Impuesto sobre la Renta de No Residentes (IRNR).

El fondo consideró que esta tributación era discriminatoria en comparación con los fondos de inversión colectiva (IIC) residentes, que se enfrentan a un tipo impositivo del 1% y tienen derecho a la devolución de retenciones. En consecuencia, solicitó la devolución de 14.903,98 € por ingresos indebidos, pero la Administración tributaria rechazó la solicitud, argumentando que el fondo andorrano no cumplía con los requisitos de comparabilidad establecidos por la Directiva 2009/65/CE.

La negativa fue confirmada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la Sentencia 239/2023, lo que llevó al fondo a recurrir ante el Tribunal Supremo.

Objeto de la casación

El recurso de casación se centró en cuatro cuestiones jurídicas clave:

• Si la comparabilidad entre IIC no residentes y fondos armonizados debe regirse por la normativa nacional o por los estándares de la Directiva 2009/65/CE.
• Qué elementos sustanciales determinan dicha comparabilidad.
• La distribución de la carga probatoria entre el fondo y la Administración.
• La suficiencia de los mecanismos de cooperación internacional entre España y terceros países para garantizar un tratamiento fiscal equitativo.

Doctrina del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo, al estimar el recurso, anuló la sentencia impugnada y estableció doctrina jurisprudencial, indicando que la normativa interna española vulnera el artículo 63 del TFUE al imponer un trato fiscal más gravoso a los fondos de inversión no residentes no armonizados, a pesar de que se encuentran en situaciones objetivamente comparables con los fondos residentes. La Sala se refiere a una doctrina ya consolidada en su jurisprudencia, aplicable no solo a fondos establecidos en la Unión Europea, sino también a aquellos domiciliados en terceros países, como Andorra.

Fundamentos de la discriminación injustificada

El razonamiento del Tribunal se basa en la falta de justificación objetiva para la diferencia de trato. Mientras que las IIC residentes tributan al 1% y pueden solicitar la devolución de retenciones, los fondos no residentes no armonizados están sujetos a tipos del 15% o 21%, sin posibilidad de reembolso. Este régimen no se sostiene conforme al artículo 65 TFUE, que permite excepciones a la libertad de capitales solo si están debidamente justificadas y son proporcionales.

Elementos objetivos de comparabilidad

El Tribunal establece que la comparabilidad no debe depender únicamente del cumplimiento de las exigencias formales de la Directiva 2009/65/CE, sino de criterios materiales como el acceso del fondo al público en general, su gestión profesional, su sometimiento a supervisión regulatoria y la diversificación del riesgo. Estos elementos son cruciales para determinar la equivalencia sustancial entre el fondo extranjero y los fondos residentes.

Reglas sobre la carga de la prueba

El Alto Tribunal aclara que la carga inicial de la prueba recae sobre el fondo no residente, pero también impone a la Administración tributaria la obligación de activar los mecanismos de cooperación internacional, como los acuerdos de intercambio de información que España ha suscrito con terceros países, si la prueba presentada por el contribuyente no es considerada suficiente de manera razonada. Esta exigencia impide que la Administración se escude en la supuesta opacidad del país de origen para denegar un trato equitativo.

Límite de las normas internas

Se critica que una orden ministerial española limite el derecho del fondo extranjero a demostrar su comparabilidad. De acuerdo con el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, la normativa nacional no puede imponer requisitos desproporcionados que obstaculicen el ejercicio del derecho reconocido en el artículo 63 del TFUE.

Valoración del intercambio de información con Andorra

Finalmente, el Tribunal considera adecuado el acuerdo bilateral existente entre España y Andorra en materia de intercambio de información tributaria. Se rechaza la exigencia de una equivalencia absoluta con los mecanismos previstos en el marco comunitario, lo que refuerza la posibilidad de un trato fiscal no discriminatorio para los fondos domiciliados en terceros países.