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El Supremo aclara los requisitos del falseamiento de la libre competencia en la Ley de Defensa de la Competencia

El Tribunal Supremo ha aclarado los requisitos del falseamiento de la libre competencia previstos en la Ley de Defensa de la Competencia. Lo ha hecho al confirmar una sanción impuesta a una comercializadora energética.

Origen del litigio: una sanción bajo la Ley de Defensa de la Competencia

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia sancionó a una comercializadora de referencia de electricidad y de último recurso de gas natural. Le impuso una multa de 5.500.000 euros.

La consideró responsable de una infracción grave por falseamiento de la libre competencia mediante actos desleales. Esta conducta está tipificada en el artículo 62.3.c) de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, en relación con su artículo 3.

Entre 2012 y 2014, la empresa incluyó mensajes publicitarios en las facturas de sus clientes acogidos a tarifa regulada. Los mensajes redirigían a puntos de servicio vinculados a la comercializadora libre del mismo grupo empresarial.

La empresa no tenía ningún contrato con esos puntos de servicio. Según la resolución sancionadora, esto generaba confusión entre los consumidores, que creían recibir un servicio de su propia comercializadora.

La empresa recurrió sin éxito ante la Audiencia Nacional. La Sección Sexta de su Sala de lo Contencioso-Administrativo confirmó íntegramente la sanción.

El recurso de casación ante el Tribunal Supremo

La empresa recurrió después ante el Tribunal Supremo. El Alto Tribunal admitió el recurso, identificando la cuestión de interés casacional.

Debía determinar si, para declarar esta infracción, es precisa la efectiva existencia de un falseamiento de la competencia causado por el acto desleal. La alternativa era que bastara con demostrar la mera aptitud de la conducta para producir un efecto lesivo del interés público.

Los argumentos de la empresa recurrente

La recurrente sostenía que es imprescindible un efectivo falseamiento de la competencia. No bastaría, a su juicio, con que la conducta fuera apta para producirlo sin que se acreditara su realidad.

Invocaba en su apoyo el tenor literal de la norma, su interpretación sistemática y varios pronunciamientos previos del propio Tribunal Supremo. Alegaba también que no se había acreditado un efectivo falseamiento, con vulneración de su presunción de inocencia.

La posición de la Administración

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia defendía lo contrario. Consideraba suficiente que la conducta desleal fuera capaz de falsear las condiciones de competencia, con afectación del interés público.

Sostenía que esa aptitud o capacidad debía determinarse atendiendo al contexto jurídico y económico de cada caso concreto.

La doctrina del Supremo sobre la Ley de Defensa de la Competencia

El Tribunal Supremo refuerza su jurisprudencia previa sobre esta cuestión. Declara que la infracción exige la concurrencia de tres requisitos acumulativos.

El primero es la existencia de un acto de competencia desleal. El segundo es la efectiva existencia de un falseamiento de la libre competencia causado por ese acto. No basta el mero falseamiento potencial o posible.

El tercero es que dicho acto, al falsear la libre competencia, afecte al interés público. El Tribunal precisa que estos tres elementos deben apreciarse de forma conjunta.

Cómo se aprecia el falseamiento bajo la Ley de Defensa de la Competencia

El Tribunal explica que la existencia de ese falseamiento debe valorarse atendiendo al contexto jurídico y económico del caso. Deben considerarse la propia entidad de la conducta desleal y las circunstancias concurrentes en su realización.

Entre esas circunstancias cita la posición de la empresa en el mercado. Menciona también el alcance y la duración de la conducta, y el número de clientes afectados. También la capacidad de la conducta para condicionar las decisiones de los consumidores.

Aplicación al caso concreto

Pese a corregir el criterio interpretativo de la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo constata algo relevante. La propia sentencia recurrida ya había apreciado un falseamiento real y efectivo de la competencia, no meramente potencial.

La conducta afectó tanto a los consumidores como a otros competidores, incapaces de replicar el canal de comunicación empleado por la empresa sancionada. Tuvo además un alcance masivo: se enviaron seis millones de facturas con los mensajes cuestionados.

El Tribunal concluye que esa conducta desleal falseó de forma real y efectiva la libre competencia. Afectó, por ello, al interés público en la protección de la libre decisión de los consumidores.

Fallo del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la empresa. Confirma así la sanción impuesta por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

No impone las costas del recurso a ninguna de las partes. Cada una deberá abonar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.