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Cronología de la legitimación para impugnar una opa: del anuncio de Masmóvil a la casación del Supremo

La legitimación para impugnar una opa ha quedado fijada por el Tribunal Supremo tras un recorrido de varios meses. Comienza en junio de 2020, con la solicitud de una opa voluntaria sobre Masmóvil. Termina con una sentencia que casa la decisión de la Audiencia Nacional. Esta crónica ordena los hechos por fechas y recoge la respuesta del Supremo en cada fase.

Junio de 2020: la solicitud de la opa

En junio de 2020, Lorca Telecom Bidco, S.A.U. solicitó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) autorización para formular una opa voluntaria. La oferta se dirigía a la totalidad de las acciones de Masmóvil Ibercom, S.A.

Desde el primer momento, la oferente advirtió de su intención de promover, en caso de éxito, la exclusión de cotización de la compañía.

Julio de 2020: la autorización de la CNMV

La CNMV autorizó en julio de ese año la opa, el precio ofrecido y el folleto correspondiente.

A partir de entonces, la oferta estaba anunciada y autorizada, y sus términos eran públicos. Entre ellos, la intención de excluir la cotización.

Del 5 al 15 de octubre de 2020: la compra de acciones por los fondos

Varios fondos de inversión adquirieron acciones de Masmóvil entre el 5 y el 15 de octubre de 2020. Se dedican a la inversión en valores y otros instrumentos financieros.

Compraron, por tanto, cuando la opa ya había sido anunciada y autorizada. Conocían sus condiciones.

Octubre de 2020: la exclusión de cotización

La Junta General de Accionistas aprobó la exclusión con el voto en contra de estos fondos. En octubre de 2020, la CNMV autorizó la solicitud de exclusión de negociación de la totalidad de las acciones de Masmóvil en las bolsas españolas.

Los fondos estaban disconformes con el precio, que consideraban inferior al real, y con el trato dado a los accionistas minoritarios.

El recurso ante la Audiencia Nacional

Los fondos impugnaron la autorización de exclusión ante la Audiencia Nacional. Pidieron un recálculo del precio equitativo de las acciones.

La sentencia de la Audiencia Nacional

La Audiencia Nacional negó la legitimación para impugnar una opa a los fondos. Declaró inadmisible el recurso por falta de legitimación activa. Se remitió a lo ya resuelto en otros procesos relacionados con la misma opa.

Su razonamiento tenía varios apoyos. Los accionistas que compran tras el anuncio, conociendo los términos esenciales, no están en la misma posición que los anteriores. Estos últimos sí se ven sorprendidos en su condición de inversores.

Además, el beneficio de una eventual sentencia estimatoria sería escaso o nulo. A su juicio, el recálculo pretendido es inviable en una opa voluntaria.

Por último, apreció abuso de derecho. El número de acciones de los demandantes no alcanzaba el uno por mil del capital social. Es el umbral que la Ley de Sociedades de Capital exige para impugnar acuerdos sociales.

Ese umbral no es trasladable automáticamente al proceso contencioso-administrativo. Pero la Audiencia lo consideró relevante por razones de coherencia del ordenamiento.

La sentencia contó con un voto particular que defendía la legitimación de los recurrentes.

Casación y precedente sobre la legitimación para impugnar una opa

Los fondos recurrieron en casación. El Supremo resolvió aplicando la doctrina que había fijado poco antes en otra sentencia sobre idéntica opa, el caso Polygon Global Partners.

En aquel caso, un fondo distinto había visto rechazada su legitimación con argumentos sustancialmente iguales. Era titular de pocas acciones, adquiridas igualmente tras el anuncio y vendidas antes de la exclusión.

Lo que rechazó el Supremo en el precedente

El Supremo rechazó cuatro planteamientos. Primero, que la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa exija un umbral cuantitativo de acciones a quien tiene un interés legítimo. Segundo, que comprar tras el anuncio prive por sí solo de legitimación.

Tercero, que el escaso beneficio esperado permita denegarla. Es una cuestión de fondo, la viabilidad del recálculo del precio. Cuarto, que la combinación de esas circunstancias configure un abuso de derecho.

Recordó el principio pro actione y el derecho de acceso a la jurisdicción del artículo 24 de la Constitución.

La doctrina fijada sobre la legitimación para impugnar una opa

Aplicando esos razonamientos, el Supremo fija una doctrina. El titular de acciones ostenta legitimación para recurrir en vía contencioso-administrativa la aprobación de una opa voluntaria.

Esa legitimación existe con independencia del número de acciones. Y existe aunque las haya adquirido tras el anuncio y las haya vendido antes de la exclusión.

Los argumentos de la Audiencia Nacional resultan incompatibles con los artículos 19.1.a) y 69.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Por ello, el Supremo casa la sentencia.

Un matiz sobre el acto impugnado

El Supremo precisa que el recurso no se dirigía contra el acuerdo que autorizó la opa. Se dirigía contra el posterior acuerdo que autorizó la exclusión de negociación.

La oferente sostenía que el precio quedó fijado en la autorización de la opa, que los recurrentes no impugnaron. Según ella, la autorización de exclusión no se pronunció de nuevo sobre el precio.

El desenlace: retroacción de las actuaciones

La Audiencia Nacional solo examinó la legitimación. Por eso el Supremo no resuelve el litigio y ordena retroceder las actuaciones.

El tribunal de instancia deberá partir de que los fondos están legitimados. Resolverá las demás cuestiones, como la naturaleza de las opas voluntarias y el momento en que se fijó el precio.

La legitimación para impugnar una opa queda reconocida, pero el fondo sigue pendiente.

No se imponen las costas del recurso de casación ni las del proceso de instancia.